Rocío Aguilar, jerarca de la Superintendencia General de Entidades Financieras (#SUGEF), solicitó semanas atrás a las y los diputados aprobar un proyecto de Ley que permita a ese ente supervisor ordenar la remoción de un director o gerente de una entidad financiera. En la actualidad, solamente pueden sugerirlo o solicitarlo.
De entrada y ante la coyuntura de "Coopeservidores" y "Desyfin", pareciera la jugada tiene sentido y suena bien, sin embargo, el planteamiento requiere mayor análisis.
Veamos ciertos antecedentes. En octubre de 2017, el entonces diputado William Alvarado, presentó el proyecto de ley No. 20.542, denominado “Ley para asegurar la idoneidad de los miembros de juntas directivas en el sector financiero”, propuesta que según consta en la exposición de motivos del texto de ley, fue debidamente avalada por la SUGEF.
En síntesis, el proyecto de ley agregaba dos nuevos artículos a la Ley N.° 7732 Ley Reguladora del Mercado de Valores, de 17 de enero de 1998 y sus reformas; los artículos 171 ter y 171 quáter. El primero sobre “Gobierno Corporativo” y, el segundo, “sobre la objeción a nombramientos y órdenes de remoción”.
En junio de 2018, como parte del trámite legislativo, el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, rindió un amplio informe sobre dicho proyecto de ley (AL-DEST- IJU-256-2018). En este, señala elementos relacionados a una deficiente técnica legislativa que denotaba una incongruencia entre la exposición de motivos y lo pretendido por el articulado propuesto, lo que vulneraba el principio de seguridad jurídica y de tipicidad, al abordarse de manera confusa y ambigua sanciones creadas vía reglamentaria por el #CONASSIF, propuestas por la SUGEF; entre ellas, las relacionadas con la objeción a nombramientos o su remoción.
“…que la norma en análisis, regula de manera exageradamente detallada, lo que en realidad corresponde a una norma de naturaleza reglamentaria, cuya función es desarrollar la norma de rango legal y es redundante en cuanto a la sustantividad de lo que se pretende regular...”, indica Servicios Técnicos.
Con respecto a la sanción que impone la propuesta de ley sobre la remoción del cargo a los miembros de los órganos #regulados mediante esa #ley, que no cumplan con las condiciones de idoneidad y experiencia exigidas o por deficiencia en la gestión, apunta el Informe:
“… se concluye que el régimen sancionatorio administrativo, debe regularse mediante norma de rango legal y no por vía de reglamento. De importancia subrayar, que las normas sancionatorias, deben tipificar la conducta antijurídica, de manera clara y precisa. En ese sentido, este proyecto de ley, debe establecer claramente cuáles serían las conductas, típicas, antijurídicas y culpables, que eventualmente derivarían en la sanción de la remoción del cargo. No basta con establecer criterios subjetivos, como los indicados en la norma: “dejen de cumplir con las condiciones de idoneidad y experiencia exigidas”, en tanto que la administración podría excederse en su discrecionalidad y violentar la garantía de limitar el rango de discrecionalidad y la proporcionalidad de la sanción, respecto de la conducta”.
Para ahondar sobre este tema y la nueva pretensión de la superintendenta Aguilar, vale recordar también, y resulta de lectura obligatoria, la opinión jurídica vertida por la #Procuraduría General de la República (OJ-126-2019) el 21 de octubre de 2019.
En esa oportunidad, el Órgano Asesor del #Estado, de forma profusa y minuciosa se refirió a todos y cada uno de los elementos jurídicos se anteponen al otorgamiento de una competencia que resultaría no solo ilegal sino también #inconstitucional.
Si bien el CONASSIF debe velar por el cumplimiento de las #normas relacionadas al buen gobierno corporativo por parte de todos los entes regulados, de materializarse esa pretensión, su independencia y parcialidad se verían comprometidas, al ser #juez y parte cuando toma una decisión como lo sería la selección y el nombramiento de los miembros de Juntas Directivas y demás funcionarios de dirección, por medio de la objeción o no de esas personas o de su eventual remoción.
De igual forma, tratándose de los #bancos públicos, las competencias constitucionales y legales del Consejo de #Gobierno en materia de nombramientos de directores de las instituciones #autónomas, encuentra su asidero en el artículo 147 inciso 4) de la Constitución Política, el cual sufriría un quebranto, al abrirse la posibilidad de que a través de una norma de rango inferior a la ley pueda menoscabarse la voluntad del Poder Ejecutivo en las designaciones de directores que le compete.
Aunado a esto, en el caso de entidades privadas (principio de separación entre el regulador de un servicio y el operador del mismo), también se afectaría el equilibrio respecto al nombramiento y remoción de los citados funcionarios en entidades privadas, pues la redacción propuesta abre la posibilidad que el regulador intervenga en las decisiones relacionadas con el manejo y dirección de una entidad privada, cuando a su criterio los miembros de los órganos de dirección no cumplan con condiciones de idoneidad y experiencia requeridas por el puesto de dirección, o bien, cuando su gestión sea calificada de deficiente o que pone en peligro la solidez y solvencia del operador.
Lo anterior transgrede y sería un involucramiento claro en las decisiones sobre de la gestión de #riesgo del operador, sin considerar las limitaciones propias de las medidas de intervención de orden público económico.
Tampoco pueden dejarse de lado las recomendaciones emitidas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (#OCDE), para los procesos de nominación de Directorio de las empresas públicas, y la clara diferenciación que debe existir entre las funciones estatales derivadas de la propiedad de las empresas y las funciones específicas de los órganos de control; para optimizar el valor de las empresas estatales y proteger la propiedad estatal y a la sociedad, no es recomendable una interferencia pública indebida, ni el ejercicio de una propiedad pasiva.
Es decir, el Estado como dueño activo e informado de su propiedad accionaria y responsable de la generación de valor público y de la calidad de los servicios en los bancos estatales, está llamado a ejercer debidamente y en forma responsable la función de nombramiento de las Juntas Directivas de los bancos estatales, pero de ahí a afectar la discrecionalidad del Consejo de Gobierno o la separación empresarial, al conceder una intromisión como la pretendida, no es otra cosa más que confundir la supervisión encomendada a los órganos supervisores y regulatorios como lo son las superintendencias y el CONASSIF, sometidas a principios propios de su actividad, con una interferencia indebida en funciones políticas y comerciales de parte de los fiscalizadores.
En síntesis, la pretensión que nuevamente monta la SUGEF, podría ponernos en un escenario donde el remedio sería peor que la enfermedad.